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经法院通知，鉴定人应当出庭作证。鉴定人是接受法院的委托对案件的专门性事项进行鉴定，当鉴定意见存在异议时，鉴定人应当履行对该鉴定意见的解释说明义务。鉴定人经法院通知出庭陈述鉴定意见，对鉴定书异议问题进行解释说明，属于鉴定人的法定义务。经修正并于2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第79条明确了鉴定人出庭作证的可操作性规定。
第一，根据《民事诉讼法》第81条的规定，只有在两种情形下鉴定人应当出庭作证：一是当事人对鉴定意见有异议的；二是法院认为鉴定人有必要出庭的。鉴定人出庭由法院通知，法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。所以，如果当事人对鉴定意见有异议需要申请鉴定人出庭的，最迟应当在开庭审理三日前向法院提出申请。
第二，尽管鉴定意见比一般的证据形式更具有可靠性，但鉴定意见作为证据形式的一种，未经质证的情况下，同样不能作为裁判的根据。对于法院而言，鉴定人在诉讼中承担的是协助法官就专业性问题进行判断识别的工作，如果鉴定人不出庭，法官无法对鉴定意见中有争议的部分进行实质审查，无法判断该争议内容是否具有可采性。尤其是在对是否需要进行重新鉴定进行审查时，法院一般都会要求鉴定人出庭接受法官和当事人的询问并对有关问题进行解释说明，帮助查明是否符合重新鉴定的法定要件。对于当事人而言，申请鉴定人出庭并对其陈述进行质证，是当事人的一项重要诉讼权利。如果鉴定人不出庭，当事人就无法就鉴定意见有异议的问题向鉴定人进行询问并要求鉴定人进行解释说明，当事人该项诉讼权利也就无法得到保障。
第三，如果是委托鉴定机构鉴定的，法院通知出庭的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。因为只有具体负责鉴定的人员才最了解鉴定的原理和鉴定的过程，如果由鉴定机构指派其他人员出庭，将导致对鉴定意见解释说明不清楚、不全面，从而影响法院对待证事实的审查认定。如果鉴定机构安排出庭的人员并非从事本次鉴定的人员，则应视为鉴定人未出庭作证，法院可视情形再次通知其安排从事本次鉴定的人员出庭，或直接对该鉴定意见不予采纳，并要求鉴定机构退还鉴定费用，同时建议有关主管部门或组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚。
第四，如果鉴定人出庭作证确有困难，能否参照证人出庭作证确有困难的规定，采取提交书面证言、视听传输技术或者视听资料等庭外方式作证？这有不同的观点。第一种观点认为，鉴定人出庭作证和证人出庭作证一样，都是为了陈述与案件有关的待证事实，应当允许鉴定人采取庭外方式作证。第二种观点认为，鉴定人和证人有很大不同，证人对个案来讲是特定的，具有不可替代性，而鉴定人是法院委托的，具有可替代性，可以进行更换的。所以，从立法角度，不能为鉴定人设定特殊原因，不然将使鉴定人拒绝出庭合法化。如果鉴定人确实有正当理由无法出庭的，应当及时更换鉴定人员并重新作出鉴定意见。这也是为什么废止之前的“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”的原因。第三种观点认为，不宜委托他人进行重新鉴定。如果对鉴定意见的异议属于简单问题的异议，可以通过书面形式、视听资料形式回复意见；属于复杂问题的异议，可以通过视频传输技术来解决。
作者：林福明律师 京师律师事务所遗产继承法律事务部主任 |
