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案例：
汤三金是某鞋革厂的职工。1995年，汤三金因种种原因到社会上打短工。1995年7月28日鞋革厂书面通知汤三金回厂上班，但汤三金仍未上班。1995年8月1日，鞋革厂对汤三金作出按除名处理的决定。2001年3月15日，汤三金向主管部门、县政府上访、投诉。2001年4月17日，汤三金向某县劳动争议仲裁委员会申诉，但仲裁委员会以超过诉讼时效为由对汤的申诉不予受理，汤三金遂以鞋革厂为被告向法院提起诉讼。
原告诉称，1995年，由于单位生产不景气，原告在社会上打短工，以维持生计。2000年9月5日，原告闻悉被告单位要解除与职工的劳动关系，便回厂询问，不料被告负责人却说原告已被除名。原告要求被告出示书面文件遭拒绝。为维护自身合法权益，原告多次向主管部门、县政府有关部门反映，但被告坚持其错误做法。要求认定被告对原告作出的除名决定无效。
被告辩称，从1994年1月始，原告在未办理任何手续的情况下擅自离厂。1995年2月11日，被告书面通知原告回厂参加生产，否则作自动离厂处理，但原告置若罔闻；1995年7月28日，被告又书面通知原告回厂生产，否则作自动离厂处理，但原告仍拒不回厂上班。其行为已严重违反了劳动纪律和被告单位的规章制度，1995年8月1日，被告作出对原告予以除名的决定符合法律、法规规定，合法有效。且被告于1995年8月初才申请仲裁、提起诉讼，早已超过仲裁时效，要求驳回原告的诉讼请求。
一审法律经公开开庭审理后认为：原告在被告于1995年2月11日及7月28日两次书面通知其应回厂上班的情况下，仍不上班，可认定原告的行为已构成无故旷工，被告在原告连续旷工大大超过十五天的情况下，于1995年8月1日对原告作出按除名处理的决定，并于8月2日或3日送给了原告后，原告明知自己已被除名，至2001年3月15日始才到有关部门上访，后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。已超过60日时效期限，故原告的诉讼请求依法应予驳回，并据此作出了判决。
汤三金不服，提起上诉。二审法院经审理认为：被上诉人认为1995年2月11日和7月28日要求上诉人回单位工作的通知及1995年8月1日对上诉人汤三金作出予以除名的决定已经送达给了上诉人的主张，只有胡连昌一人的证言，而岳来生当时在隔壁上班，只听到厂长叫胡连昌去送（通知及除名决定），而不能证实胡连昌已将1995年2月11日和7月28日的通知及1995年8月1日的除名决定送达给了上诉人，证据不足，不予采信。被上诉人于1995年8月1日以统一格式化打印的“关于对下列职工作出除名的决定”对上诉人汤三金作出予以除名的证据不足，且没有送达给上诉人汤三金，属程序违法，应认定为无效。因此作出撤销一审判决及撤销鞋革厂于1995年8月1日对上诉人汤三金作出予以除名的决定的终审判决。
评析
除名，是指用人单位专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工，依法采取的一种强行解除劳动关系的行政处理措施。受到除名处理的职工，对处理不服发生的争议，就称为除名争议。认定现实生活中的劳动争议是否履行除名争议，也应主要看企业对职工的最终处理结果。这里需要明确一点，1993年劳动部发出《关于企业职工要求"停薪留职"问题的通知》第2条、第6条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业应对其按自动离职处理。这里?quot;按自动离职处理"，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。因此，因"自动离职处理"发生的争议，也属于除名争议范围。
除名争议的主要处理依据
目前，除名争议处理适用的法律规范性文件，主要有《企业职工奖惩条例》、《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题解答意见》、《全民所有制单位技术工人流动暂行规定》等。
一、
除名的理由是法定的
1982年国务院颁布实施的《企业职工奖惩条例》第十八条规定：职工无正当理由经常旷工，经批评无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。本案企业不景气，没有工作，职工在外打短工，不能认为是旷工。企业要求职工上班，职工还不上班的，属于旷工。本案鞋革厂于1995年7月28日通知汤三金回单位上班，于8月1日即汤三金仅旷工四天的情况下就作出除名决定，不太妥当。
二、程序不合法，除名不发生效力
《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定：职工被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。本案中，鞋革厂将工作通知和除名决定送交汤三金的主张没有被法庭采信，只能认定该除名决定至今未通知上诉人，因此除名决定无效。本案最大意义在于：除名决定程序违法，最终将不能得到法律保护。
三、企业负有更多的举证责任
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者的工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此规定，鞋革厂对汤三金是否擅自离厂、旷工、批评教育无效，除名决定经职工代表大会通过及已将除名决定通知了汤三金等的举证责任应由鞋革厂承担。在举证不能时，鞋革厂自然要承担败诉的后果。
四、仲裁时效从当事人知道自己被除名时开始计算
按照法律规定，时效是从当事人知道自己权益受到侵害时开始计算的，鞋革厂在作出除名决定后一直未将该决定通知汤三金，汤三金不知自己已被除名，因此时效还未开始计算。二审法院按未超过仲裁申诉时效处理是正确的。 |
